EL CONSENTIMIENTO EN MATERIA PENAL Y LA
RESPONSABILIDAD DEl MÉDICO POR INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA SIN CONSENTIMIENTO VÁLIDO. A propósito de la
Sentencia de la Sala de Casación Penal italiana[1]
JOSUÉ FOSSI[2]
SUMARIO: 1. Introducción. 2. El objeto de la sentencia de la Sala de Casación Penal. 3. La naturaleza del consentimiento en la sentencia de la Sala de Casación
y algunas distinciones dogmáticas.
1. Introducción
En el
ámbito social existen contactos que a pesar de expresar los caracteres
constitutivos de un delito, estos son excluidos de las consecuencias por el
ámbito de competencia de los intervinientes. Para ser más claro, hasta cierto
punto la autonomía de la que gozan las personas capaces de obrar les hace
configurar un determinado dominio y acordar que en ciertas ocasiones cualquier curso
que produzca algún efecto lesivo para él, en vista de su propia libertad[3] él
mismo la consienta, caso en el cual no existiría responsabilidad penal. Dice
Roxin, la libertad de acción de quien consiente como fundamento de la exclusión
del tipo, que: “El argumento decisivo
para la aceptación de que todo consentimiento eficaz excluye el tipo radica en
la teoría liberal,(…) , del bien jurídico referido al individuo. Si los bienes
jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo (…), no puede existir
lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición
del portador del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el
contrario, constituye su expresión”[4].
Estas
situaciones son muy comunes en la esfera deportiva donde son comunes casos de
lesiones en todas sus modalidades y que excluyen a los tipos penales.
Recuérdese la acción realizada por el futbolista Martin Taylor a Eduardo Da
Silva (23/01/2008) en el
duelo que enfrentaba a el Arsenal, ante
el Birmingham City en St Andrews. En la cual el jugador ingles le produjo a Da
Silva fractura de tibia y peroné, que lo
retiró del Futbol por más de un año. Si esto no hubiere ocurrido en un campo de
juego no se dudaría en que esta situación produciría la responsabilidad penal
de conformidad con los 415 Art. Y 417[5]
del Código Penal. Sin embargo, en estos casos opera el consentimiento tácito
que viene precedido por el conocimiento antes de cualquier acción de producción lesiva (piénsese en el boxeo, artes marciales, donde las
lesiones forma parte natural de evento).
Sin
embargo, existe un ámbito social donde los contactos lesivos que se excluyen a
través del consentimiento son un poco más complejos. Esos son los casos de
intervenciones quirúrgicas donde realmente no sólo se expone a altos riegos a
una persona sino que en sentido amplio producen lesiones y en ciertos casos
consecuencias posteriores a la intervención. Obsérvese las operaciones oncológicas y sus posteriores
efectos y a su vez los efectos de la quimioterapia. Evidentemente son
situaciones que a pesar de crear riesgos, peligros y lesiones estas son
consentidos por los sujetos en vista de sus propios intereses (en este caso una
mejor calidad de vida). Pero qué pasa cuando la persona no ha consentido en una
intervención semejante. Hay situaciones en las que la persona no está en
capacidad de consentir, pero dada la naturaleza de las circunstancias
(emergencias) esta se presume (consentimiento presunto). Pero hay situaciones
en que no. Este es el caso de consentimiento inválido. Recientemente la Sala de
Casación Penal[6]
italiana emitió una sentencia sobre la responsabilidad penal del Médico por
tratamiento quirúrgico sin válido consentimiento. Todo obliga a realizar un breve análisis de
los hechos y del encuadre teórico de la sentencia con es respectivo análisis
sobre los conceptos dogmaticos en torno al consentimiento en materia penal
2. El
objeto de la sentencia de la Sala de Casación Penal
El acusado, en este caso, es el jefe de
cirugía cardíaca pediátrica en una clínica, acusado de haber practicado algunas
cirugías del corazón en pacientes para
reemplazar un tubo de plástico que no era necesario, debido a que faltan
"los supuestos y parámetros que son universalmente reconocidos", también
ha sido acusado en ausencia de un
consentimiento válido en virtud de que los pacientes no han sido informados de
antemano de su situación antes de la intervención y las consecuencias
permanentes de que la intervención podría causar. Todo esto con el objetivo de aumentar el número de
intervenciones, lo que aumenta su remuneración. Sobre estos hechos, el acusado
fue declarado culpable de los delitos de lesiones
graves, por haber causado en algunos pacientes una disfunción anatómica
vinculadas a la cirugía cardiaca (toracotomía), y la alteración funcional por un periodo superior a 40
días, lesiones personales graves, por causar un paciente a una
disminución en el cuerpo funcional de forma indefinida e incurable; homicidio por haber causado la muerte
de un paciente. Posteriormente la Corte de Apelaciones revocó la decisión,
respectivamente, recalificando los
delitos en lesiones culposas graves o muy graves y muerte por
negligencia, aduciendo que el acusado fue
motivado por una intención terapéutica, y por lo tanto, a la luz de la
pronunciación de las Cámaras Unidas de la Corte Suprema en "Giulini"
el caso (EN 2437/08), no podía ser considerado responsable de los delitos
cometidos en forma dolosa.
La Sala de Casación acogiendo los motivos
tanto del fiscal como de la defensa, casa con reenvío, la decisión de la corte
de Apelación, por contrariedad e ilogicidad de la sentencia. En este sentido,
según la Sala de Casación, la Corte d’appello (corte de apelación) no
estableció adecuadamente como puede ser compatible una condena por
delitos culposos, con la prueba del médico imputado de haber practicado unas
intervenciones innecesarias a los fines de procurarse una utilidad económica. Por esta razón, la Corte Suprema de Justicia considera, que
los demandantes denuncian con razón el razonamiento de la sentencia de
apelación, donde, por una parte, establece que los tribunales han basado su
decisión en las conclusiones de los expertos, lo que indica como indudablemente una cirugía innecesaria practicada por
el acusado, pero luego, por el contrario, los jueces señalan la debilidad de la argumentación en las
mismas pericias tan serias para "irremediablemente poner en peligro la univocidad."
3. La
naturaleza del consentimiento en la sentencia de la Sala de Casación y algunas
distinciones dogmáticas.
En este
punto, ya sobre el contenido de la sentencia, la Sala hace suyo los principios
establecidos anteriormente en el caso Guilini
2437/08.
El primer principio establecido es el
concepto de enfermedad, relevante a los fines de la subsunción del hecho típico
del médico que practicó un tratamiento arbitrario, es decir, un tratamiento sobre un paciente que no
había expresado su consentimiento para la ejecución de tal tratamiento, en el
supuesto de hecho de lesiones personales dolosas.
El concepto
dado por la Sala fue el siguiente: “enfermedad
no es una cualquiera alteración anatómica, sino un proceso patológico
evolutivo, necesariamente acompañado por un, más o menos, relevante deterioro
del equilibro funcional del organismo”[7].
Con la consecuencia, en términos de la comprobación del elemento psicológico, o
sea, de que el dolo del agente debe cubrir necesariamente también la
consecuencia funcional que es derivada de la conducta ilícita. El segundo principio es la exclusión
del área de responsabilidad, de la mera ejecución del acto de intervención
quirúrgica en sí, con las lesiones que de él derivan de forma natural.
Sin
embargo, es muy problemática la situación de la exclusión de la lesiones que
derivan naturalmente, esto excluiría el tipo en los casos de consentimiento presunto[8],
como sucede en los casos de emergencia extremas en los cuales se entiende que
el sujeto asiente sobre intervenciones que pretendan salvar su vida (bueno esto
no tendría lugar en el caso de un intento de suicidio en el que el interés del
sujeto, de no arrepentirse, la vida estaría fuera de toda consideración), e igualmente
en el consentimiento expreso
(siempre y cuando el paciente tenga la posibilidad de conocer los efectos
naturales que derivan de la intervención y los acepte. En este sentido, la
aceptación debe ser presupuesta como una decisión deliberada por el paciente y
así también sería responsable en el caso de una aceptación inducida por efecto
de la necesidad de la que podría valerse el médico.
En conclusión, a juicio de la Sala, al no
existir compatibilidad entre fin terapéutico y dolo de lesiones, esta rechazó
la pretensión del Acusado y anuló la sentencia en la que de delitos dolosos se
pasó a delitos culposos. Para la Sala según los principios mencionados no pudo
haber un consentimiento válido, ya que si bien es cierto, que el segundo principio establece la exclusión del área de responsabilidad, de
la mera ejecución del acto de intervención quirúrgica en sí, con las lesiones
que de él derivan de forma natural, la intervención no estuvo precedida del
respectivo consentimiento informado. Sin embargo, sigue siendo un poco complejo
la aplicación de los principios al caso presente caso, ya que son muy amplios
los casos que pueden configurarse, por lo menos con la definición de
enfermedad.
[1]
Pido disculpas a la Facilitadora por tomar un caso de otro ordenamiento con las
dificultades que además presenta el idioma. Sin embargo, considero que es el
mejor tema para explicar los supuestos en el consentimiento.
[2] Participante en la Maestría
en Derecho penal y Criminología. Teoria del Delito, Facilitadora: Dra. Yeriny Conopoima
Moreno. Universidad Bicentenaria de Aragua.
[3]
Comenta el penalista argentino Alejandro Alagia, El consentimiento en la dogmática penal, “Nueva Doctrina Penal”,
Ed. Del Puerto, Buenos Aires, t. 1999/B, Sección Universidad. Que: La
problemática del consentimiento debe incardinarse en esta reedición del debate
clásico sobre el alcance y contenido de la libertad. Por ello su relevancia como
eximente debe ser entendida como reclamo moderno, pues la aquiescencia extrae
su razón fundante en una regla ilustrada: la lesividad, que no es otra cosa que
un subproducto de la autodeterminación individual; sólo desde este
posicionamiento filosófico puede la aquiescencia resistir las tentativas de
cancelación provenientes de teorías de defensa social, organicistas, sistémicas
o de seguridad ciudadana basadas, todas, en criterios instrumentales
transpersonalistas de cuño hegeliano o bajo lo que hoy se denomina sociedad de
riesgo, que explotando la sensación de inseguridad de la pequeña burguesía,
predica la imposibilidad de volver al viejo y buen derecho penal liberal,
reeditándose así un positivismo finisecular que, en lugar de endurecer el orden
frente a la protesta social, lo hace en clave funcionalista con el hijo del
inmigrante, el corrupto y el narcotraficante, con el insólito argumento de una
Magna Charta de la víctima.
[4] Claus
Roxin, Derecho penal. Parte general,
Editorial Civitas, España-1997, p. 517
[5] Artículo 415.- El que sin intención de matar,
pero si de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento
físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades
intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses.
Artículo
417.- Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un
órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la
cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido
alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un
tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus
ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una
mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a
cuatro años.
[6] Cass. Pen., Sez. V, ud. 28
giugno 2011 (dep. 6 settembre 2011), n. 33136 Pres. Colonnese, Rel. Savani,
ric. P.g. in proc. Gallotti
[7]
…malattia non è una qualsiasi alterazione anatomica, ma è un “processo
patologico evolutivo, necessariamente accompagnato da una più o meno rilevante
compromissione dell’assetto funzionale dell’organismo”
[8]Enrique
Bacigalupo, Manual de Derecho penal.
Parte general, Editorial Temis, Colombia-1996, p. 134, sostiene sobre esta
figura que: “El consentimiento es
presunto cuando no es expreso, es decir, cuando el titular del bien jurídico no
ha podido emitirlo o no es posible recabárselo. Los requisitos de ¡a eficacia
del consentimiento presunto son los siguientes: La acción debe haber sido
realizada en interés del titular del bien jurídico. Por ejemplo: es preciso que
la violación del domicilio en ausencia del titular haya sido para reparar la
tubería del agua y evitar una inundación. Por el contrario, hay autores que piensan que cuando
el consentimiento esperado y el interés pudieran no coincidir,
debe darse prioridad al primero”.
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