TEORIA
DEL DELITO
JOSUÉ FOSSI[1]
SUMARIO: 1. Introducción y
sentido de la teoría del delito en el derecho penal contemporáneo. 2. La
evolución del concepto del delito. 2.1.
El causalismo-naturalista o sistema Liszt-Beling. 2.2. El causalismo valorativo o concepción teleológica del
delito de Edmund Mezger. 2.3. El
irracionalismo de Georg Danm y Friederich Schaffstein. 2.4. El finalismo de
Hans Welzel. 2.5. El funcionalismo en
Claus Roxin y en Günther Jakobs. 2.6. El modelo lógico-matemático. 3. El
concepto del delito: sustancial y formal (iusnaturalismo versus
iuspositivismo). 4. La acción. La concepción causalista y finalista de la
acción. 4.1. La concepción causalista . 4.2. El concepto final de acción (Hans
Welzel).4.3. La concepción social de la acción. 4.4. La concepción personal de
la acción. 4.5. La concepción de la acción como evitabilidad.5. Estructura de
la acción. 6. Los casos de ausencia de
acción: La fuerza física irresistible, los movimientos ejecutados durante el
sueño normal y sonámbulo. 7. El problema de la relación causal. 8. La teoría de la imputación objetiva. REFERENCIAS.
1. Introducción y sentido
de la teoría del delito en el derecho penal contemporáneo.
La constatación de
un hecho punible es una situación compleja en la cual dicha comprobación va
referida a un conjunto de hechos separables pero que forman una unidad. En este
sentido, constatar si determinado comportamiento es jurídico-penalmente
relevante es de manera amplia establecer que hubo un comportamiento
empíricamente observable, a través del cual se produjo un resultado y que ese
resultado puede ser imputado a una persona. Esta secuencia sólo es posible por
medio de una teoría del delito que dé
cuenta primero de acción verificada en el mundo exterior, que se
constate la lesividad del resultado y que exista la posibilidad de atribuir los
dos elementos anteriores a una persona. De allí que, la teoría del delito es
una teoría al servicio de la aplicación de las normas penales. Sin embargo,
este análisis va más allá, en un delito intervienen muchos factores dentro de
cada elemento, la acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad comprende
cada uno un conjunto de subelementos que determinan que se está en presencia de
un delito. En este orden, antes de entrar en los elementos, es importante
realizar un sumario abordaje histórico en cuanto al sistema de la teoría del
delito. Dentro de estos destacan: (a) el causalismo-naturalista de Franz von
Liszt y Ersnt von Beling, (b) el causalismo valorativo de Edmund Mezger, (c) el
irracionalismo de Georg Danm y Friederich Schaffstein, (d) el finalismo de Hans
Welzel, (e) el funcionalismo de Claus Roxin y el de Günther Jakobs, y (f) la
interesante contribución de los mexicanos Elpidio Ramírez y Olga Islas con su
modelo lógico-matemático. Por otro lado, la presente investigación excluye la
discusión ya superada en cuanto a las teorías bipartitas (antijuridicidad y
culpabilidad) y las tripartitas (tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) en
vista de que esta última se configurado como la más acorde por la dogmatica
penal. Por tanto, el desarrollo se realizará en base a los tres elementos
mencionados, en los cuales desde comienzos del siglo pasado ha girado la
moderna teoría del delito.
2. La evolución del concepto del delito.
2.1. El causalismo-naturalista o sistema Liszt-Beling.
Este modelo está relacionado con el
positivismo científico desarrollado en la segunda mitad del siglo pasado. En él
se desarrolla una concepción objetivo-formal del delito, que satisface las
exigencias del Estado de Derecho, dando de forma práctica un sistema conceptual
que garantiza la seguridad jurídica. Por lo que se refiere a los distintos
elementos del delito[2].
En este sistema la
acción es concebida como movimiento corporal que produce un cambio en el mundo
exterior. El tipo como descripción
de los aspectos objetivos de hecho. La antijuricidad como juicio sobre los
mismos aspectos objetivos, es decir, antijuricidad formal. La culpabilidad como
nexo psicológico del autor con el hecho, o sea, que en él se encontraban el
dolo y la culpa.
2.2. El causalismo valorativo o
concepción teleológica del delito de Edmund Mezger.
En sistema
naturalista recibió con Mezger una nueva reinterpretación ya que para él en el delito no intervienen solo los aspectos
objetivos sino también los valorativos. Así, concibe a la acción no como mero
comportamiento que produce un resultado sino como comportamiento que al ser
conductas humanas pueden ser valorados. En el tipo no sólo se conciben los
elementos objetivos, sino que se introducen los elementos normativos y
subjetivos. La antijuricidad deja de
ser percibida sólo como contrariedad con una norma, sino además que esta es
también lesión de bienes jurídicos e interese. En la culpabilidad deja de
existir el nexo entre autor y hecho, ya que esta se configura solo como un
juicio de reproche. Quedando el dolo y la culpa como presupuestos de hecho
contenidos en el tipo.
2.3. El irracionalismo de Georg
Danm y Friederich Schaffstein.
Estos autores son
conocidos por su amplia aceptación del régimen nacionalsocialista. A través de
sus postulados propugnaron un derecho penal de corte anti-liberal en el cual la
imputación de hechos punibles estaba referida no a comportamientos verificados
sino a tipos de autor.
2.4. El finalismo de Hans Welzel.
Esta corriente le
imprimió al concepto de acción la dirección de la conducta, es decir, que la
acción es siempre tendiente a un fin. Así, distinguió el momento objetivo del
momento final, el primero compuesto por la conducta humana y el segundo como la
finalidad por la cual la conducta es puesta en acción[3].
La
teoría finalista se caracterizó por un concepto de acción basado en la
dirección del comportamiento del autor a un fin por este prefijado. De esta
manera se oponía el concepto final de acción al concepto causal de acción que
sólo tenía en cuenta la producción causal del resultado. Del concepto de acción
y de ilícito personal se derivaron consecuencias que alteraron el contenido de
las categorías tradicionales de la teoría del delito: 1. El dolo (reducido al
conocimiento y la voluntad de realización del tipo objetivo del delito) se
convirtió en elemento de lo ilícito, dando lugar a un "tipo
subjetivo" complementario del "tipo objetivo", abandonando así
la culpabilidad, categoría a la que había pertenecido hasta ese momento. 2. Los
delitos dolosos y culposos se separaron ya en lo referente a la estructura del
tipo penal, y no como en la teoría de la acción causal al nivel de la
culpabilidad: dolo y culpa son formas de ilicitud (de infringir una norma) y no
formas de la culpabilidad. 3. En lo ilícito puede distinguirse junto al
disvalor del resultado también un disvalor de acción (que últimamente se
entiende por algunos como el único elemento de la ilicitud con exclusión del
concepto de ilícito del disvalor del resultado). 4. La culpabilidad se redujo
correspondientemente a la capacidad de culpabilidad (= imputabilidad) y a la
posibilidad del conocimiento de la prohibición[4].
2.5. El funcionalismo en Claus
Roxin y en Günther Jakobs.
El funcionalismo
penal es una corriente que surgió en los años sesenta en contraposición a las
corrientes dominantes de esos tiempos (finalismo), bajo esta versión el derecho
penal no se establece a través de estructuras lógicas u ontológicas, sino a
través de las funciones que debe desarrollar. Bajo la primera versión
desarrollada por Claus Roxin la función del derecho se delimita a través de la
política criminal. El funcionalismo reconoce los elementos de él finalismo, es decir, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad, pero con una dirección político criminal, ya que los presupuestos de
la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, por lo
que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración
político criminal. Se modifica así la categoría lógica de la causalidad por un conjunto
de reglas orientada a valoraciones jurídicas. En este orden, la imputación de un resultado depende de la
realización de un peligro dentro del fin de protección subsidiaria de bienes
jurídicos. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas
originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es la base de la imposición
de la pena[5].
Por otro lado está
el funcionalismo del Profesor de la Universidad de Bonn Günther Jakobs[6],
quien considera al Derecho como garante de la identidad normativa, esto es lo
que él llama vigencia de la norma[7],
la constitución y la sociedad, así le asigna al derecho penal la función de
solucionar problemas sociales. Igualmente parte de las posiciones
finalista de quien fuera su Maestro Hans Welzel, pero distanciándose de la
orientación político criminal de Roxin, ya que para los elementos que integran al delito tienen
como fin sólo estabilizar al sistema.
2.6. El modelo
lógico-matemático.
Esta perspectiva
teórica, aunque muy poco conocida, tiene un contenido que merece un análisis que rebasa los objetivos de esta
investigación. Sin embargo, a los fines de su contemporaneidad y de su
interesante tesis se hace necesario un análisis breve de ella. El modelo se desarrolla bajo los postulados
finalistas, por medio de los cuales propone un modelo de análisis de los tipos
penales, redimensionando los
presupuestos y elementos fundamentales del tipo penal, precisando su contenido
y ordenándolos de una mejor manera para facilitar su análisis[8].
La estructura de un tipo penal es definido por
esta modelo teórico a partir de los siguientes elementos:
N = Deber jurídico
legal
B = Bien jurídico
A = Sujeto activo
A1= Voluntabilidad
A2 = Imputabilidad
A3 = Calidad de
garante
A4 = Calidad
específica
A5 = Pluralidad
específica
P = Sujeto pasivo
P1 = Calidad
específica
P2 = Pluralidad
específica
M = Objeto
material
J1 = Voluntad
dolosa
J2 = Voluntad culposa
I1 = Actividad
I2 = Inactividad
R = Resultado
material
E = Medios
G = Referencias
temporales
S = Referencias espaciales
F = Referencias de
ocasión
W1 = Lesión del
bien jurídico
W2 = Puesta en
peligro del bien jurídico
V = Violación del
deber jurídico penal
La estructura se
configura de la siguiente forma:
T = [NB (A1+A2+A3+ A4+A5) (P1+P2)M] [(J1+J2) (I1+I2)
R (E+G+S+F)]
[W1=W2)V] X1
En este sentido,
los elementos del tipo penal se clasifican
únicamente descriptivos o no valorativos, descriptivos y a la vez
valorativos, subjetivos y objetivos. Los elementos netamente descriptivos
constituyen el objeto sobre el cual recae la valoración dada en los propios
tipos por el legislador. Los valorativos contienen la valoración legal de ese objeto.
Son valorativos:
el deber jurídico penal y la violación del deber jurídico penal. Los
restantes son puramente descriptivos.
Además de estos se encuentran los elementos subjetivos y elementos objetivos.
Los primeros son la voluntabilidad, la
imputabilidad, la voluntad dolosa y la voluntad culposa y los segundos son
objetivos todos los restantes[9].
3. El concepto del delito: sustancial y formal (iusnaturalismo versus
iuspositivismo)
Conceptualizar el delito
depende de la posición filosófica en la que se coloque el ámbito en cuestión.
El derecho ha transitado por dos visiones: a) la iusnaturalista que concibe en
derecho en cuanto producto de la naturaleza, lo divino o lo racional, por
tanto, en derecho se define por sus contenidos y; b) la positivistas que
concibe el derecho como producto de la convención de los hombre, y por tanto
entiende el derecho como resultado de la formas que este establece para su
misma producción. Así, se obtienen dos modos de conceptualizar el delito: el
sustancialista o concepto material del delito y el formalista o concepto formal
del delito. Por el primero, se puede entender, aquel que concibe al delito por
su contenido, o sea, por el daño que produce, por ser inmoral, etc... Por el segundo, se puede entender, aquel que
independiente de su contenido es el formalmente denotado por la ley como tal.
4. La acción. La concepción causalista y finalista de la acción.
4.1. La concepción causalista[10].
A finales del
Siglo XIX e inicios del XX el positivismo había influenciado de manera profunda
las corrientes de pensamiento, Franz von Liszt creyó ver en el concepto de
causalidad la naturaleza de la acción en el derecho penal. Para este la acción es un movimiento corporal
que produce un resultado en el mundo exterior. La omisión consistía en un
estado de reposo por la voluntad de no obrar.
Por su parte, Ersnt
von Beling sostiene que la acción es un
comportamiento corporal voluntario consistente en un hacer. La acción es, por
tanto, aquella actividad que genera un resultado típico.
4.2. El concepto final de acción (Hans Welzel)
Para Welzel la
actividad humana es actividad final, y por tanto, la acción es un acontecer
final y no solamente causal. El carácter final tiene como fundamento, que el hombre con conocimiento causal está en
capacidad de prever las consecuencias que pueden derivar de su comportamiento,
es decir, el hombre actúa asignándole fines a sus comportamientos[11].
La dirección final tiene dos procesos: a) la anticipación del fin, elección de
los medios y la consideración de las consecuencias; b) la ejecución. Esto es de
mucha importancia, ya que para Welzel sólo han sido producidas finalmente
aquellas consecuencias a cuya realización se extendía la dirección final. En este sentido, todos los efectos subsecuentes, o
concomitantes en la terminología de Welzel, se realizan de forma causal y no
final. Sobre este aspecto Welzel expone los siguientes ejemplos:
La enfermera que,
sin sospechar nada, pone una inyección de morfina demasiado fuerte, de
consecuencias mortales, realiza, sin duda, una acción final de inyectar, pero
no una acción final de matar. El que para ejercitarse, dispara contra un árbol,
detrás del cual se encuentra un hombre -al que no ve- y mata a este hombre,
hace, sin duda, un disparo final de entrenamiento, pero no realiza una acción
final de matar. En ambos casos, la consecuencia ulterior, no querida (la
muerte), ha sido producida de un modo causal, ciego, por la acción final[12].
4.3. La concepción social de la acción.
Para 1932 Eberhard
Schmisdt sostenía que la acción era una conducta voluntaria hacia el mundo
exterior y en ese sentido la acción no importaba como fenómeno fisiológico,
sino como un evento social lesivo. Este noción se centra en que la acción es un
comportamiento humano socialmente relevante pudiendo consistir el
comportamiento en el ejercicio de una actividad final o limitarse a la
producción de consecuencias y que el proceso sea conducible empleando la
finalidad. El comportamiento socialmente relevante puede manifestarse en
inactividad frente a una determinada expectativa de acción, a condición de
concurra la posibilidad de conducción. La conclusión de esto para Jescheck es
que “sólo constituye acción socialmente
relevante cuando afecte la relación del individuo con su mundo circundante y
alcance en este ultimo sus consecuencias”[13].
Y Gallas por su parte: sólo la acción concebida como un proceso social de
la vida, lleno de sentido, y no como un puro seceso natural, puede servir de
base a una valoración jurídico-penal[14].
4.4. La concepción personal de la acción.
Claus Roxin ha
propuesto la acción como manifestación de la personalidad[15].
Para este autor sólo es acción aquello que se le puede atribuir a un ser humano
como centro anímico-espiritual. ….y eso
falta-dice Roxin- en caso de efectos
que parten únicamente de la esfera corporal ("somática" ") del
hombre, o "del ámbito material, vital y animal del ser", sin estar
sometidos al control del "yo", de la instancia conductora
anímico-espiritual del ser humano[16].
En este sentido,
para Roxin lo relevante es el hombre dotado con capacidad de discernir y con
capacidad de dirigir sus procesos del “yo”, o sea, de los aspectos volitivos de
sus consciencia. Ese aspecto es donde se produce la acción, es decir, cualquier
acción dominable, es tal, como producto del ser humano como valoración
cognitiva o anímico-espiritual en la terminología de Roxin[17].
4.5. La concepción de la acción como evitabilidad.
El concepto de
evitabilidad parte de la afirmación de que el dominio de uno mismo no es acción
en sentido penal, es decir, el concepto penal de acción es una noción equivoca
de lo que ha de analizarse; se trata de lo q es un sujeto, de lo q es el mundo
exterior para el sujeto y de cuando se puede vincular la conformación del mundo
exterior con el sujeto.[18]
Lo que importa en el concepto de acción no es el aspecto ontológico o lógico,
sino el resultado del intento de formular la clase de expectativa penalmente
relevante y de sus garantías en el contacto social.
Por tanto en la
evitabilidad no importa si el autor puede conocer que esta prohibida la
ejecución de la acción en sí o por sus consecuencias, la evitabilidad es
independiente del conocimiento que se tenga de las normas jurídicas, ya que el
conocimiento sobre la ley no aporta nada ala poder del autor de realizar o no
una determinada acción[19].
La evitabilidad se
configura con el soporte de que el autor si hubiese tenido el motivo dominante
de evitar un determinado comportamiento lo habría hecho. Por eso Jakobs cree que si la acción se
define como causación evitable de resultado, no se trata de causación de
resultado en el sentido de los delitos de resultados (¡también en la tentativa
se actúa!) y ni siquiera necesariamente de la causación de un suceso típico,
sino de todos los movimientos corporales cognoscibles en su conformación y de
sus consecuencias[20].
5. Estructura de la acción.
La estructura de
la acción es un aspecto principalmente de la teoría finalista, en virtud de su
lógica-ontológica en la Teoria del delito lleva a Welzel (llevó a cabo una
ardua critica contra las nociones puramente causalista, las valorativas y las
sociales) a sostener que la acción compone con lo que él llama dirección final,
que a su vez se estructura por medio de la anticipación del fin, elección de
los medios y la consideración de las consecuencias; la ejecución. Cuestión que
para Welzel es trascendental ya que sólo han sido producidas finalmente
aquellas consecuencias a cuya realización se extendía la dirección final. En este orden la estructura final en Welzel es
dirección final.
Sin embargo, y a
pesar de que el comportamiento humano requiere de instrumentos para la
realización de un fin, la noción de estructura de la acción ha perdido cierto
carácter al abandonarse la concepción de la acción final y enfocarse en el
sujeto como centro de imputación y orientar la reflexión de la acción es una
conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable
por la voluntad[21].
En la actualidad,
por lo menos en el ámbito de dogmatico europeo,
la acción al ser un elemento más del tipo su análisis se ha dirigido a
las formas que esta reviste con relación al supuesto de hecho. La conducta es
una expresión de sentido, cuando alguien expresa un determinado sentido, en
este orden, el comportamiento no es algo solamente espiritual o empírico. En
este punto, es muy valiosa la teoría de la imputación objetivo que elimina o aísla,
en esta densa red de causalidades y chances de salvamento, aquellos hilos que
tienen el significado de ser gastadores de daños. Esto ocurre con ayuda de las
reglas de la imputación objetiva, a modo de principios
que sirven para formar el retículo ante el cual, entre el torrente del
acontecer de hechos, recién se muestra un significado[22].
Por tanto, la
estructura de la acción, que forma parte del finalismo, debe abandonarse para
estudio de los elementos del tipo, que no son más que la vinculaciones sociales
o situaciones jurídicas que contienen los supuestos a través de los cuales se
puede comprender que alguien actuó de forma jurídico relevante.
6. Los casos de ausencia de acción: La fuerza física irresistible, los
movimientos ejecutados durante el sueño normal y sonámbulo.
En el derecho
penal existen determinadas situaciones en las que, a pesar de producir resultados
lesivos y por tanto, de haberse verificado una manifestación externa estas no
constituyen una acción, en sentido jurídico-penal, por no haber intervenido la
voluntad del sujeto actuante. En este orden, se habla de ausencia de acción en todas aquellas situaciones que no han sido
determinadas por la voluntad consciente de la persona. Dentro de estas
situaciones se distingue: la fuerza física irresistible, los movimientos
ejecutados durante el sueño y el sonambulismo.
a)
La fuerza física
irresistible (vis absoluta): esta situación se caracteriza por un movimiento
corporal mecánico incontrolable sin intervención de la voluntad que produce un
efecto dañoso. Ésta debe ser externa al
sujeto y además, debe ser de una intensidad imposible de resistir[23].
Habitualmente se distingue en fuerza
física irresistible interna y
externa. La primera (interna) está
caracterizada por trastornos del sistema nerviosa central, es decir, cualquier
alteración que puede ser tanto funcional- por ejemplo, la epilepsia que es una
condición caracterizada por unas súbitas y recurrente perturbaciones transitorias de las funciones mentales y con
movimientos del cuerpo que son el resultado de las descargas de las células del cerebro-
como anatómica, como por ejemplo daños en la corteza encargada de la
integración sensorial la ejecución de respuestas motoras como sensitivas.. La
segunda (externa) está condicionada por eventos de la naturaleza que obligan
inexorablemente a un sujeto a actuar (terremotos, la llamada fuerza mayor).
b) Movimientos ejecutados durante el sueño[24]
y el sonambulismo: estos son supuestos de inconsciencia en los cuales las personas están
privadas o limitados por cuanto no tienen dominio de la voluntad. En los casos
intermedios, es decir, en aquellos en los cuales la privación de la consciencia
no es suficiente como para disminuir todo el dominio de la voluntad se
establece la imputabilidad disminuida (este es el caso del art. 63 del CP[25]). En cuanto al sonambulismo, hay que destacar
que existe un dos por ciento de la población padece de algún tipo de
parasomnia, es decir, un tipo de conductas automáticas involuntaria que
aparecen durante el sueño y es las que persona, sin tener consciencia ni
memoria de ellas tiene actividad motora simple o compleja y actividad
vegetativa. De todas las parasomnia el sonambulismo es el más habitual.
7. El problema de la relación causal.
La causalidad, en
sentido amplio, es el nexo que une determinado evento (causa) con los
resultados por el producidos (efectos) el punto central para el derecho penal
es el de establecer si un determinado comportamiento es causa de efectos
jurídicos penales. Para tratar de dar respuesta al problema de la causalidad
los teóricos del derecho penal se han inventado unos supuestos con el fin de
verificar en qué momento se puede decir que un determinado sujeto cometió un
delito.
Una de las
primeras es la teoría de la equivalencia
cuyo postulado es la producción de un
resultado es a la vez causa de éste, por lo que toda condición es equivalente a
una causa. En este sentido, es causa de un resultado toda condición
negativa o positiva que intervienen en la producción de un resultado. Aquí
interviene el concepto de condición. Esta formulación conocida como la conditio
sine qua non en la cual sería causa de un resultado penalmente
relevante toda condición que no pueda suprimirse mentalmente sin que
desaparezca el resultado[26]. El
problema de esta teoría radica la supresión mental solo desaparezca si la
condición es causal. Esta fórmula se reduce a simples hipótesis en la cual se
determinan estableciendo la fortaleza de una entre tantas condiciones posibles.
En este orden, las hipótesis son irrelevantes lo importante es determinar si un
comportamiento jurídico ha ocasionado un resultado.
Ante la
incertidumbre de una pluralidad de condiciones surge la teoría de la
adecuación. De allí, una causación será jurídicamente relevante si esta no es
improbable. Por tanto, en la teoría de la
adecuación no toda condición del resultado es causa en sentido jurídico, sino
sólo aquella que normalmente es adecuada para producir el resultado. Sin
embargo, esta presenta una otras dificultades en aquellos casos cursos causales
extraños. Se desarrolló la versión de la causalidad adecuada, es decir, en la que la relación de causalidad se requiere que el agente haya
determinado o producido el resultado con una conducta proporcionada y adecuada.
Realmente el problema de la causalidad es de carácter epistemológico ya
que depende en el ámbito empírico de las condiciones materiales en las cuales
se verificó y consecuentemente requiere de una investigación factual para
establecer su sentido de significado. Como estos problemas llevan resultados
que admiten hipótesis alternativas las teorías mencionadas y sus derivaciones
son realmente insuficientes. De esto
surge la teoría de la imputación objetiva, en la cual las estructuras
ontológicas ceden ante los hechos como expresión de significados. El delito es
un hecho institucional, no natural, por tanto no son los hechos empíricos sino
los significados institucionalizados los que permiten atribuir a un sujeto un
resultado.
8. La teoría de la imputación objetiva.
Con el término imputación[27]
objetiva se entiende, en sentido amplio, la atribución a un sujeto actuante del
resultado. La introducción de este concepto en el derecho penal y del juicio de imputación objetiva surgió para
diferenciarlo del la relación de causalidad. Fue Richard Honig en un texto de 1930 titulado Causalidad e imputación objetiva, en el que cuestionaba la idea de
que la mera comprobación del nexo causal fuese suficiente en la ciencia del
derecho para imputar a una persona un determinado resultado y advirtió que “la cuestión jurídica fundamental propiamente
dicha no consiste en averiguar si se dan determinadas
circunstancias, sino en establecer los criterios conforme a los cuales queremos
imputar determinados resultados a una persona[28]. En este sentido, “es imputable objetivamente
aquel resultado que puede ser pensado como conforme al objetivo” del autor[29]. Lo que distingue la teoría de Honig de las actuales es que
para él sólo tiene importancia el momento prejurídico, o más exactamente, una
realidad previa que el Derecho ha de considerar, y en la actualidad son
criterios específicamente jurídicos los que ocupan el lugar fundamental[30].
Hoy, aunque
el debate es muy extendido, son dos las teorías que pugnan en torno a la
cuestión de la imputación objetiva. La primera (la elaborada por Claus Roxin)
sostiene que la función del poder punitivo es la prevención de riesgos para los
bienes jurídicos y que, por tanto,
aspira a fundar la imputación objetiva en todas las formas típicas en la
producción o el aumento de esos riesgos y en la realización de ellos en el
resultado típico[31]. El
primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una
causación (como límite extremo de la posible imputación) una acción típica.
La segunda
tesis (desarrollada por Günther Jakobs) considera que la función del poder punitivo es reforzar
un el sistema social a través de la certeza
en la interacción conforme a roles. En este sentido, se imputan las
desviaciones respecto de las expectativas dirigidas al portador del rol. No
interesa en rigor la capacidad individual del agente, siendo determinante su
condición de portador del rol. Por rol se entiende aquí un sistema de
posiciones definidas de modo normativo, que puede estar ocupado por individuos
cambiantes.
Los
criterios de imputaciones en Jacobs se pueden distinguir bajo dos aspectos, el
primero es que la finalidad propia del derecho penal es garantizar la seguridad
de las expectativas. De esta finalidad de la regulación se deriva que el
comportamiento adecuado socialmente no se puede imputar como injusto, ni siquiera aun cuando tenga efectos dañosos
por un desgraciado encadenamiento de circunstancias. El segundo aspecto, los
criterios de la imputación objetiva sirve a la manera de la regulación
característica en derecho penal, la de los delitos del resultado[32]
Uno de los
aspectos, que se le critican a las corrientes mencionadas es su amplio margen
de legitimación del derecho penal (aunque esta es una característica del funcionalismo, al menos
desde Niklas Luhmann)
cuestión esta que ha llevado a el máximo representante del funcionalismo penal
a desarrollar una teoría que distingue tipos de estatus de diferenciación a los
cuales el derecho penal se debe orientar: uno hacia el ciudadano, o sea, aquel
que cumple con las expectativas mínimas en el contacto social y otro al
enemigo, es decir, aquel que ha demostrado no portar un rol conforme a la
sociedad[33].
Uno de los principales críticos es
Eugenio Zaffaroni quien argumenta:
La principal contradicción de estas
teorías finca en que, al fundarse en criterios preventivistas, legitiman el
poder punitivo y, por ende, más allá de que algunas soluciones sean correctas,
dejan abierta la puerta para una ampliación del poder punitivo. Basta pensar en
la inmensa proyección de fórmulas básicas tales como el rol de buen ciudadano o
el aumento del riesgo. Por otra parte, si se compara el ámbito prohibitivo que
parece significar el no matarás con el que surgiría del respetarás el rol de
buen ciudadano o no aumentarás el riesgo de muerte, parece al menos extraño que
pretenda delimitarse una formulación legal mediante conceptos que tienen un
significado semántico prohibitivo a todas luces mucho más amplio[34].
Si es cierto
que este tipo de concepto da un mayor margen de discrecionalidad, no es menos
cierto que en el ámbito del derecho es necesario un ámbito semántico siempre y
cuando este sea coherente con los principios constitucionales. El problema de
la imputación en cuanto a este tipo de conceptualizar es el de la legislación
de emergencia y las medidas extrapenales que se otorgan. Sin embargo, muchas no
son contradicción de las teorías sino de los intérpretes.
REFERENCIAS
Álvaro Bunster, Acerca de la noción Roxiniana
jurídico penal de las acción, REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº
3 – Año 2003
Claus
Roxin, Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el derecho penal.
En Problemas básicos de derecho penal. Editorial Reus Madrid-1976
Claus Roxin,
Derecho penal. Parte general.
Editorial Civitas, España-1997
Claus Roxin,
Política Criminal y sistema de derecho
penal, Editorial Hammurabi, Argentina-2002
Claus
Roxin, Política Criminal y sistema de
derecho penal, Editorial Hammurabi, Argentina-2002
Enrique
Bacigalupo, Manual de derecho penal.
Parte general, Editorial Temis, Colombia-1996
Eugenio Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro
Slokar, Derecho penal. Parte general,
Editorial Ediar, Argentina-2002
Gonzalo
Rodríguez Mourullo, Derecho penal. Parte
general, Editorial Civitas, España
Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho
penal del enemigo, Editorial Civitas, España-2003
Günther
Jakobs, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teoría de la imputación, Editorial Marcial Pons, España-1997
Günther Jakobs, Imputación jurídico penal, en Problemas
capitales del derecho
Hans Welzel,
El nuevo sistema de derecho penal. Una
introducción a la doctrina de la acción
finalista, Editorial B de F, Argentina (versión de 2004)
Hans-Heinrich
Jescheck, Tratado de derecho penal,
Tomo I, Editorial Comares, España-2003
Juan Bustos
Ramírez y Herman Hormazabal Maleree, Lecciones
de derecho penal. Parte general, Editorial Trotta-2006
Mario
Garrido Montt, Derecho penal. Parte
general, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile-2003
Raúl
Plascencia, Teoria del delito, UNAM,
Mexico-2004
Santiago Mir
Puig, Significado y alcance de la
imputación objetiva en el derecho penal, RECPC 05-05 (2003)
Wilhelm
Gallas, La teoría del delito en su
momento actual, Editorial Bosch, España-1959
Wolfgang
Frisch, La imputación objetiva: estado de
la cuestión, en Sobre el estado de la teoría del delito, Editorial Civitas,
España-2000
[1] Participante
en la Maestría en Derecho penal y Criminología, Asignatura Teoria del delito,
Facilitadora: Dra. Conopoima Moreno. Universidad Bicentenaria de Aragua.
[5] Claus Roxin, Política Criminal y
sistema de derecho penal, Editorial Hammurabi, Argentina-2002
[6] Véase ampliamente su teoría en: Günther Jakobs, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación,
Editorial Marcial Pons, España-1997, p. 8 y ss.
[7] Günther Jakobs, Imputación
jurídico penal, en Problemas capitales del derecho penal moderno, Editorial
Hammurabi, Argentina-1998, p. 33: El derecho penal tiene la misión de
garantizar la identidad de la sociedad. Eso ocurre tomando el hecho punible en
su significado, como aporte comunicativo, como expresión de sentido, y
respondiendo ante él. Con su hecho, el autor se aferra a la afirmación de que
su conducta, esto es, la defraudación de una expectativa normativa, integra la
conducta determinante, y que, entonces, la expectativa normativa en cuestión es
un accesorio no determinante para la sociedad. Mediante la pena se declara,
contra esa afirmación, que ello no es así, que, antes bien, la conducta
defraudatoria no integra, ni antes ni ahora, aquella configuración social que
hay que tener en cuenta.
[11] Esta es la forma como comienza Hans Welzel, El nuevo sistema de derecho penal. Una introducción a la doctrina de la
acción finalista, Editorial B de F, Argentina (versión de 2004), p. 41:
La acción humana es ejercicio de actividad final. La acción es, por tanto, un
acontecer "final" y no solamente "causal". La
"finalidad", o el carácter final de la acción, se basa en que el
hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines.
Gracias a su saber causal previo puede dirigir sus diversos actos de modo que
oriente el suceder causal externo a un fin y lo domine finalmente. Actividad
final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras
que el acontecer causal no está dirigido en función del fin, sino que es la
resultante causal de la coilste1ació1-i de causas existente en cada momento. La
finalidad es, por ello -dicho en forma gráfica- "vidente", la
causalidad. "ciega".
[12] Hans Welzel, El nuevo sistema de derecho penal. Una
introducción a la doctrina de la acción finalista, op.cit. p.45.
[13] Hans-Heinrich Jescheck, Tratado
de derecho penal, Tomo I, Editorial Comares, España-2003, p. 297.
[15]Claus Roxin, Derecho penal. Parte
general. Editorial Civitas, España-1997, p. 255. Dice sobre esto: el
concepto de acción como manifestación de la personalidad es idóneo como
elemento básico, al abarcar
todas las formas de manifestación de la conducta delictiva y, aparte de ello,
todo lo que en el campo prejurídico tiene sentido calificar como
"acciones". Las acciones dolosas e imprudentes son manifestaciones de
personalidad tanto como las omisiones.
[17] Álvaro Buster, Acerca de la
noción Roxiniana jurídico penal de las
acción, REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 3 – Año 2003,
sostiene que: La acción ha quedado ya caracterizada como un producto de la
conciencia y la voluntad, producto
gestado, con proyección hacia el exterior, en el centro anímicoespiritual de un
ser humano. Si al requerir, además, la connotación de una ‘manifestación
de la personalidad’ se quiere imprimir a
la acción una inflexión normativa, veamos en qué puede ella consistir, y, en seguida, si no
había ya en el concepto propuesto de acción
suficiente
normatividad
como para no beneficiarse de la que pudiera
aportarle la
‘manifestación
de la personalidad.”
[18] Günther Jakobs, derecho penal,
op. cit. p. 169
[19] Ídem p.173
[20] Ídem p.174
[21] Claus Roxin, Derecho penal,
op. cit. p. 194
[22] Günther Jakobs, Imputación
jurídico penal, op. cit. p. 42
[23] Sobre este aspecto, Mario Garrido Montt, Derecho penal. Parte general, Tomo II, Editorial Jurídica de
Chile-2003, p.41, dice, en cuanto a las condiciones de las vis absoluta: Tiene
que cumplir dos condiciones: 1) ser externa al sujeto, debe corresponder a un
tercero o a una fuerza natural (aunque algunos discuten esto último), y 2) la
fuerza física debe ser de tal intensidad que no pueda ser resistida por aquel
sobre quien recae; en el hecho lo convierte en un mero instrumento, como sucede
con el que recibe un violentísimo empujón que lo hace caer sobre un niño a
quien lesiona. En esa situación no ha mediado de parte del sujeto voluntad para
efectuar el movimiento, ni menos la finalidad de golpear al niño, de manera que
no hubo acción de lesionar.
[24] Este es el supuesto del Artículo 62.- No es punible el que ejecuta la
acción hallándose dormido o en estado de enfermedad mental suficiente para
privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos. Sin embargo, cuando el loco o demente hubiere
ejecutado un hecho que equivalga en un cuerdo a delito grave, el tribunal
decretara la reclusión en uno de los hospitales o establecimientos destinados a
esta clase de enfermos, del cual no podrá salir sin previa autorización del
mismo Tribunal. Si el delito no fuere grave o si no es el establecimiento
adecuado, será entregado a su familia, bajo fianza de custodia, a menos que
ella no quiera recibirlo.
[25] Cuando el estado mental indicado en el artículo anterior sea tal que
atenúe en alto grado la responsabilidad, sin excluirla totalmente, la pena
establecida para el delito o falta se rebajara conforme a las siguientes
reglas: 1.- En lugar de la de presidio, se aplicara la de prisión, disminuida
entre dos tercios y la mitad. 2.- En lugar de la prisión, se aplicara la de
arresto, con la disminución indicada. 3.- Las otras penas divisibles se
aplicaran rebajadas por mitad.
[26] Günther Jakobs, derecho penal,
op. cit. p.227
[27] Sobre la
noción histórica observa Santiago Mir Puig, SIGNIFICADO
Y ALCANCE DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN DERECHO PENAL, RECPC 05-05 (2003): El término 'imputación' es uno de los más representativos del lenguaje
en que se expresa la actual teoría jurídica del delito. Por ejemplo, en la
doctrina penal alemana, autores de orientaciones tan diferentes como Roxin,
Jakobs y Hruschka sitúan este concepto en el centro de sus obras. Sin embargo,
esto no ha sido siempre así. Tras haber ocupado un lugar central en la doctrina
del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, y en los penalistas hegelianos
del siglo XIX, dicho término (imputación) cayó en desuso en Alemania en las dos últimas décadas del
mismo siglo a consecuencia del naturalismo positivista, que se extendió en la
doctrina alemana a través, sobre todo, de la influencia del Tratado de von
Liszt. Este enfoque naturalista, que rehuía conceptos valorativos, prefirió
destacar el concepto de causalidad como espina dorsal del delito, que se situó
en el terreno de lo empírico, como causación de una modificación del mundo
exterior causada, a su vez, por un impulso voluntario. La reorientación al
significado valorativo de los conceptos jurídico-penales que el neokantismo
impuso entre las dos guerras mundiales, no logró de momento desplazar a la
causalidad de su posición de preeminencia en la teoría del delito, pero sentó
las bases metodológicas que, mucho más tarde, desde los años sesenta, han
permitido el resurgir de la idea de imputación en la literatura jurídico-penal.
La doctrina final de la acción desarrollada por Welzel desde los años treinta,
aunque se opuso radicalmente al causalismo, no lo combatió básicamente en el
ámbito del tipo objetivo, sino desde la teoría de la acción. Ello contribuyó a
mantener la discusión sobre las limitaciones de la causalidad en un terreno
ontológico previo a la valoración jurídica.
[28] Claus Roxin, Reflexiones sobre la problemática de la
imputación en el derecho penal. en Problemas básicos de derecho penal.
Editorial Reus Madrid-1976, p. 128.
[29] Tomado de:
Juan Bustos Ramírez y Herman Hormazabal Maleree, Lecciones de derecho penal. Parte general, Editorial Trotta-2006,
p. 112
[30] Wolfgang Frisch, La imputación
objetiva: estado de la cuestión, en Sobre el estado de la teoría del
delito, Editorial Civitas, España-2000, p. 25
[31] Claus Roxin, Derecho penal,
op. cit. p. 194: Un resultado causado por el agente sólo se puede imputar al
tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha
realizado en el resultado concreto.
[32] Günther Jakobs, derecho penal,
op. cit. p.225
[33] Günther Jakobs
y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas,
España-2003
[34] Eugenio
Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho penal. Parte general, Editorial Ediar, Argentina-2002, p.
469
No hay comentarios:
Publicar un comentario